Alt işveren bir diğer adıyla taşeron İş Kanunu’nun 2.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Bursa iş hukuku avukatı Gizem Ramazanoğlu
Alt İşverenin Sorumluluğu
İş Kanunu m.2/7 hükmüne göre bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu hüküm ile asıl işveren ile alt işveren arasında müteselsil sorumluluk vaki olmuştur.
İlgili Mevzuat
Alt işveren kavramı ve buna ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşveren Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğine göre asıl İşveren – alt işveren İlişkisinin kurulma şartları:
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Aynı yönetmeliğin 9.maddesi uyarınca bu sözleşme yazılı olarak yapılmalıdır.
Muvazaalı Alt İşverenlik
İş Kanunu’nda tanımlanan şekliyle alt işverenlik ilişkisi yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerle ilgili olarak kurulmalıdır. İş Kanunu’nun 2.maddesine göre; asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler
Bu madde hükmünden çıkardığımız sonuca göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalışmaya devam ettirilerek haklarının kısıtlanması yahut daha önce o işyerinde çalışan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması halinde muvazaa gerçekleşecektir.
Alt İşverenlik İlişkisinde İşçi Alacağı
Alt işverenlik ilişkisinde işçi alacağının akıbeti önem taşımaktadır. Yargıtay verdiği bir kararda şöyle belirtmiştir. “Alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. Asıl işveren tüm hizmet süresine göre kıdem tazminatı alacağından; devreden alt işveren ise kendi çalıştırdığı dönem ve ücret seviyesine göre belirlenecek kıdem tazminatından sorumludur.”
Alt İşverenlik Yargıtay Kararları
22. Hukuk Dairesi 2012/12237 E. , 2012/15447 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : Bafra 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 24/02/2012
NUMARASI : 2011/148-2012/114
Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatıyla ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve fazla mesai ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş; mahkemece isteğin kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, dava konusu alacaklarını 4857 sayılı İş Yasasının asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen 2/6 maddesi hükmüne dayanarak asıl işveren Sağlık Bakanlığından talep etmektedir.. Dairemizin yerleşik içtihatları şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığını oluşturan geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda doğru sonuca varılabilmesi, araştırma ve incelemenin yeterli hale getirilmesi ve ileride oluşabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi bakımından dava dışında kalan asıl işveren ya da alt işverenede davanın teşmil edilmesi yolundadır. Buna göre mahkemece davanın dava dışında kalan alt işverene de teşmili ve bu suretle alt işverenin de davalı safında yer almasının sağlanması yerine alt işverene ihbar ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.
Somut olayda davacıya, davayı alt işverenlere teşmil etmek için süre verilmeli, dava alt işverenleri teşmil edilip taraf teşkili sağlandıktan sonra teşmil suretiyle davalı olarak davada yer alacak olan alt işverenlere savunma ve delillerini bildirmeleri için imkan tanınmalı, bildirilecek deliller toplanmalı, asıl işveren-alt işveren ilişkisini oluşturan hizmet alım sözleşmeleri, bu sözleşmelerin dayanağı şartnameler ile asıl işverenin işyerinde çalışma düzenini belirleyen belgeler getirtilmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Davanın alt işverenlere teşmil edilmemesi halinde ise dava usulden redde
Mahkemece yukarıda belirtilen usul ve esaslar gözetilmeden ve davalı kurumun harçtan muaf olduğu dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, 02.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2016/23572 E. , 2017/15685 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı üniversiteye bağlı … Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsünde Laboratuvar ve Teknik Elemanı unvanı ile 01.01.2009 tarihinden, iş sözleşmesinin hiçbir neden gösterilmeksizin haksız feshedildiği 31.03.2012 tarihine kadar, davalı üniversitenin muvazaalı şekilde hizmet alımı yolu ile alt işverenlik ilişkisi kurduğu taşeron şirketlerde çalıştığını, iş sözleşmesinin hiçbir sebep gösterilmeksizin herhangi bir yazılı bildirim yapılmaksızın haksız ve hukuka aykırı bir şekilde sonlandırıldığını iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ve buna bağlı haklarının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı işçi ile davalı üniversite arasında bir iş sözleşmesi olmadığı gibi buna bağlı olarak davalı üniversitede bir çalışmasının da olmadığını, davalı üniversitenin Kardiyoloji Enstitüsünde temizlik işlerinin, hazırlanan teknik ve idari sözleşmeler çerçevesinde ihale edilmekle hizmet alımı yoluyla yapıldığını, yüklenici firmaların çalıştırdığı personelin her türlü özlük ve sosyal haklarını vermek sorumluluğunda olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı … … … …. Paz. San. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davalı şirketin diğer davalı üniversite işyerinde ihale suretiyle almış olduğu hizmet işi ile ilgili ihale süresince hizmet verdiğini, emsal mahkeme kararları ve … İş Müfettişleri raporları ile ortaya çıktığı üzere tüm çalışanların diğer davalı üniversite çalışanı sayıldığını, davacı işçinin muvazaa iddiasını ileri sürüp davalı şirketin de davaya dahil edilmesini talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı üniversite ile dahili davalı şirket arasındaki ilişkinin yasaya uygun şekilde geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığı ve hizmet alımının işçi teminine yönelik olduğu, davalı üniversitenin gerçek işveren sıfatına sahip olması sebebiyle davacı isçinin başlangıçtan itibaren davalı üniversite çalışanı olduğu, yazılı bir fesih bildirimi bulunmadığından feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.
Asıl –alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; … primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece …’nü gösterdiği, davalı Üniversite vekilinin ilk celse davanın … … … …. Paz. San. Tic. A.Ş.’ye ihbarını talep ettiği ve … … … …. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK’nın 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Davacı vekilinin dava dilekçesinde; hizmet alımının muvazaaya dayandığını belirterek sadece …’nü taraf olarak göstermesi yanılma olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan … … … …. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyecektir. Bu şirket aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalıdır.
Dosya içeriğine göre; davalı asıl işveren ile dahili davalı alt işveren arasındaki hizmet alımının muvazaaya dayandığı, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren Üniversite işçisi sayılması gerektiği açıktır. Davacının işvereni …’dür. Fesih geçerli nedene dayanmadığından, davanın … yönünden kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- … … … …. Paz. San. Tic. A.Ş. aleyhine usulüne uygun açılmış dava olmadığından, HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3- Davacının davalı Üniversite aleyhine açtığı davanın KABULÜ ile feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı … nezdinde İŞE İADESİNE,
4- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
5- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
6- Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
7- Davacının yaptığı harçlar hariç toplam 210,65 TL yargılama giderinin davalı Üniversiteden tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Davalı Üniversite tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,
9- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan …. uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalı Üniversiteden tahsili ile davacıya verilmesine,
10- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 16.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
21. Hukuk Dairesi 2014/4883 E. , 2014/11494 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : Dörtyol 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 27/06/2013
NUMARASI : 2005/2176-2013/343
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılardan N.. Ç.. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dava, sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı T. Telekominikasyon A.Ş. yönünden davanın reddine, davalı N. Ç. yönünüden kısmen kabulü ile 8.350,00 TL maddi ve 2.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 28.10.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline ve davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davalı Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin Adana ve Hatay illeri dahilinde telefon şebekesi tesisi işini sözleşme ile dava dışı A. Yapı Ltd. Şti. ile Ç. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin oluşturduğu adi ortaklığa verdiği, inşaat sahasında kepçe ile kanal kazılırken kanal duvarının davacı sigortalının sol ayağının üzerine düşmesi sonucu iş kazası geçirdiği, davalı Nazif’in dava dışı A. Yapı Ltd. Şti. ve Ç. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, hükme esas 17.12.2008 havale tarihli bilirkişi kusur raporunda olayın meydana gelmesinde dava dışı A.Yapı Ltd. Şti. ile Ç. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı N.Ç.’nun müştereken ve müteselsilen % 70 oranında, davacı sigortalının % 30 oranında kusurlu bulunduklarının, davalı Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin ihale makamı olması nedeniyle kusuru bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
2-İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken tedbirlerin neler olduğu İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün ilgili maddelerinin göz önünde tutulmak suretiyle,incelenmesi,işverenin hangi önlemi almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ).
Bu açıklamadan olarak şüphesiz ki tarafların kusur durumu irdelenirken konusunda ehil bilirkişilere olayı inceletmek kadar olaya neden olan tüm saiklerin bir bütün olarak ele alınması ve bu kapsamda da taraflarca ortaya konulan iddia ve savunmalar ile tüm delillerin titizlikle değerlendirilerek kusurun aidiyeti ve oranına dair raporun oluşa uygun olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek miktarının takdirinde tarafların kusur durumu yine mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.
Ayrıca yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun’un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda, davalı T. Telekominikasyon A.Ş. asıl işi olan telefon şebekesi tesisi işinin bir bölümünü sözleşme ile dava dışı adi ortaklığa verdiğinden meydana gelen zarardan asıl işveren olarak müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, hatalı kusur raporu esas alınarak ihale makamı olması nedeniyle hakkında davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3-Türk Medeni Yasası’nın 50. maddesinde tüzel kişilerin organlarının hukuki işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokacağı, organların kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumlu olacakları bildirilmiştir. Tüzel kişilerin borçlarından ötürü organlarının veya temsilcilerinin kişisel kusurları dışında şahsen sorumlu olacaklarına dair bir yasal düzenleme bulunmadığından, işkazası ve meslek hastalığı nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, olayın meydana gelmesinde kişisel bir kusuru bulunmayan şirket yetkilisinin bu sıfatla hukuki sorumluluğuna gidilemez. Bu nedenlerle, zararlandırıcı olayın meydana gelmesinde kişisel kusuru bulunmayan şirket yetkilisine yalnız bu sıfatı nedeniyle husumet yöneltilemez.
Somut olayda, hükme esas 17.12.2008 havale tarihli bilirkişi kusur raporunda dava dışı A.Yapı Ltd. Şti. yetkilisi davalı N. Ç.’nun hangi nedenlerle kusurdan müştereken sorumlu olduğunun ve davalıya kişisel kusur verilip verilmediğinin açıkça belirtilmediği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; olayın meydana gelmesinde davalı N. Ç.’nun kişisel kusuru bulunup bulunmadığının da değerlendirilmek üzere işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden yeniden kusur raporu alınarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı N. Ç.’nun temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün, yukarıda açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.05.2014gününde oybirliğiyle karar verildi.
